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以私募基金合格投资者制度为视角的私募分析

编辑: 发布时间:2018-09-25 浏览次数:2661
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洛阳律师协会青年委员会上的讲课提纲

以私募基金合格投资者制度为视角的私募分析

主讲人:张彦立

hone—88必发主任

目录

一、私募基金的江湖地位

二、学习私募基金的几个理论工具

三、合格投资者认定

四、律师自身的作用和在行业发展中的作用

五、私募基金的发展

六、学会私募基金的专业和理性维权。

 

内容

一、私募基金的江湖地位

金融法律服务私募基金是金融业的制造业。新经济的代表性工具。

最新政策国内:1、《外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2018年版)》。金融业基本上外资比例均放宽至51%2021年取消外资股比限制对金融法律服务提出了挑战和机遇。

22018730日晚间,国务院发布《关于推进国有资本投资、运营企业改革试点的实施意见》这意味着,“国有资本”系基金有望遍地开花。

二、学习私募基金的几个理论工具

花盆蚂蚁理论

反身性理论

反身性的概念其实很简单:在任何包含有思维参与者的情景中,参与者的思想和现实情况之间存在着一种相互影响的关系。一方面思考者试图去了解真实的情况,另一方面他们试图获得一个他们想象中的结果。这两种过程起到的作用相反:在求知的过程中现实是已知量,然而在参与的过程中,参与者的思想成为了已知量。在提出哪些是已知的而哪些是未知的时候,这两种作用会相互干涉。我将这两个作用间的相互干涉称之为“反身性”。我也将反身性想象成参与者的思想和参与者所参与的情景间的反馈循环,我认为反身性对于研究有思想者参与的情景是至关重要的。反身性导致参与者对于现实的理解是不完美的,同时参与者的行为也会产生他们无法预知的后果。

稻盛和夫哲学 

王阳明哲学

三、合格投资者认定

3.1、美国的规定。

20151218日,美国证监会发布征求意见稿,准备调整认可投资者[美国的认可投资者相当于我国的合格投资者]Accredited Investor)的标准和认定方法。一如美国证监会的风格,征求意见稿系统回顾了美国私募市场与合格投资者的由来,阐述了私募监管逻辑,详细分析了调整合格投资者制度的影响,提出了调整合格投资者标准的建议。

3.1.1、合格投资者制度的由来

1933美国《证券法》规定,公开发行证券应当在美国证监会进行注册。注册制遂成美国公募市场的基石。同时,《证券法》亦规定了发行证券豁免注册的情形,并授权美国证监会对这些情形予以补充完善。为此,美国证监会制定了条例D及其他监管规则,详细规定了豁免注册的情形。美国证监会要求,豁免注册的证券在发行后15日内填报表格D,以便监测和检查。根据美国证监会统计,豁免注册的证券仅2014年一年就筹集了逾1.3万亿美金,与实行注册制的公募市场筹资金额旗鼓相当。豁免注册发行证券的市场被称为D市场,但更多时称为私募市场,或称面向合格投资者的市场。需要强调的是,美国《证券法》的证券适用于股票、基金、债券等各类证券,中国的私募基金、定增、私募债、资管产品放到美国要一体适用条例D

条例D504条、505条,506条和507条详细规定了豁免注册的情形,体现了美国《证券法》一贯的立法精神,在保护公众投资利益的同时,促进资本形成。

在保护公众投资者利益方面,条例D通过设立投资者门槛,将公众投资者挡在门外。美国《证券法》规定,“不涉及任何公开发行的发行人交易”豁免注册。从这个角度说,私募市场的“私”可以理解为相对于公开发行的私募发行。什么是《证券法》中的“非公开发行”?美国历史上也存在争议,直到美国最高法院在美国证监会对普瑞纳企业(Ralston Purina)一案中一锤定音。

美国最高法院的判词非常精彩,首先打破了人们常规理解中的非公开发行概念:“就其最广泛的意义而言,公开意指一般大众,与共同具有某些利益或者特征的个人群体不同。不过,从实践角度来看,这种区分意义不大;很明显,向所有红头发的人、向芝加哥或者旧金山的所有居民、向通用汽车企业或者美国电报电话企业的所有现存股东发出证券要约,其‘公共性’—就这个词的任何现实意义来说—并不比不受限制地向全世界发出要约要少。这种要约虽然并非任何人都可以自由接受,但从性质上来说完全具有‘公共性’,因为用来挑选特定受要约人的方法与挑选的目的之间并无合理的关联……在任何特定情况下区分‘公开’与‘私下’(private),都应当考量用来建立区别的决定因素和寻求建立这种区别的目的”。

接着美国最高法院循着《证券法》的立法精神,得出了神来之笔,“向那些被证明足以自我保护的投资者发行证券不涉及任何公开发行”。美国最高法院认为,注册的目的是为了使投资者获得投资所必需的信息,以便自行作出投资决策。如果投资者有能力获得注册制下的信息,那么面向此类投资者的发行当然豁免注册。据此,条例D规定,面向合格投资者发行的证券不限投资者人数、不限金额,均为“非公开发行”。

在促进资本形成方面,条例D首先是豁免了小额的证券发行的注册。1933年,美国国会在通过《证券法》时就认识到,某些证券发行情形涉及的公众利益极小,没有必要实行注册制度。504条规定,在12个月内募集金额在100万美金以下的证券发行豁免注册;505条规定,在12个月内募集金额在500万美金以下的证券发行,如果认购人中,非合格投资者的人数不超过35人(合格投资者不限人数),则豁免注册。从这个角度说,私募市场的“私”又可以理解为非公众利益的私人利益。

2012年,美国出台《创业企业促进法》(JOBS ACT),在促进资本形成方面放了大招,特别是要求美国证监会对条例D进行修订,允许面向合格投资者的证券发行进行公开宣传推介。2013710日,美国证监会按照法案要求完成了对条例D的修订,面向合格投资者发行证券的公开宣传推介正式解禁。同时,为了体现促进资本形成与保护公众投资者利益的平衡,条例D一是要求发行人和销售机构采用合理步骤(reasonable steps)确定认购人为合格投资者,并保留相关资料以备检查;二是按照《多特弗兰克华尔街改革和消费者保护法案》的要求,禁止“罪犯和捣乱分子(felons and bad actors)”成为私募市场的发行人。

私募市场的内涵和外延以及合格投资者制度还在不断向前发展。如同注册制之于公募市场的一样,合格投资者制度是私募市场健康发展的基石。

3.1.2、合格投资者的定义和调整

按照美国《证券法》的立法精神和最高法院的判例,合格投资者是那些有足够自我保护能力,不需要注册制下提供的信息就能够作出投资决策的投资者。合格投资者制度的核心就是将这种自我保护能力的认定标准具体化。1982年合格投资者制度推出以来,定义和标准未经调整。这就使得发行人有机会将未经注册的证券出售给形式上符合但实质不是合格投资者的投资者。投资者适当性错配就是金融危机的种子。2010年,《多特弗兰克华尔街改革和消费者保护法案》规定,美国证监会每4年对合格投资者标准进行一次评估修订。本次公布的征求意见稿就是美国证监会应法案要求所做的第一次评估和修订。

3.1.3、对中国私募监管的启示和借鉴

中美两国国情和发展阶段不同,合格投资者的具体制度不能生搬硬套,学习借鉴当取长补短。但是,中美两国《证券法》的立法精神是一致的,都是要保护公众投资者的利益,促进资本形成。在同一个立法精神下延伸的监管逻辑,也应该保持一致,否则必有一方出现矛盾。

私募市场的监管逻辑则是完全放开对产品的管制,设立投资者门槛,实行合格投资者制度。私募市场是一个充满高风险,但是也充满机会的市场。各种投资机会大行其道,除诈骗外,监管部门应当置身事外,让市场发挥决定性作用。在美国的私募市场中,投资虽不会一帆风顺,但也发掘出了谷歌,苹果,特斯拉等一系列真正有利于将人类生活变得更美好的重大技术创新。私募市场的监管绝对不是要消灭或降低风险,而是防止不能够承受风险的人进入市场。唯有高风险的市场才能孕育出重大的技术创新。这是人性使然,也是市场的客观规律。

公募重在注册制,私募重在合格投资者制度。这是监管部门基于保护投资者和促进资本形成两大立法宗旨的逻辑必然选择。公众投资者买到的证券必须经过注册,未经过注册的证券只能出售给合格投资者。在中国适用这个监管逻辑,很多问题迎刃而解,各类面向公众出售的所谓金融创新产品,如未经注册,就是非法集资,监管机构的监管行为如果违背逻辑,就会出现金融风险。

从合格投资者制度的监管上看,这是美国证监会的监管重点,一旦发现故意销售私募产品给不合格投资者,就要出手重罚。比较特殊的是私募基金,由于其资金由私募基金管理人受托投资管理,存在内生性利益冲突,还要再多施加一重管制。

阅读美国证监会的征求意见稿和政策发布决定,是一个愉快而受益良多的过程。无论是否赞同其结论,不得不佩服其工作方法和程序。一个调整合格投资者的征求意见稿,云集各方观点,有理论推演,有数据测算,回顾了历史,阐明了调整建议的逻辑。全文115页,翻译成中文为7万多字,力透纸背。这凝结了美国证监会工作人员的心血,也昭示了美国证监会公开和专业的态度。

我国资本市场的法治水平与美国还存在不小差距,这既是今天的制度差距,也会成为明天的制度改革红利。坚持法治化的改革方向,坚持一贯的监管逻辑,资本市场潜力无限,前途向好。

3.2、国际视角分析和国内金融政策的变化

3.2.1私募投资基金监管的国际视角

中国多层次资本市场的发展具有比较明显的后发优势,这得益于中国的相关金融监管措施充分借鉴了国际市场的经验。谈到目前国内监管思路和监管格局的变化,首先大家可以概览一下国际方面的情况。其中,美国是大家最主要的学习对象。提到美国近年来的金融监管,有一部不得不提及的法案叫《多德弗兰克法案》。

3.2.1.1多德-弗兰克法案

多德弗兰克法案的颁布背景是美国08年金融危机。造成本次金融危机最主要的原因,众所周知,是美国的次贷危机。次贷危机是美联储量化宽松背景下,银行放松住房贷款准入标准,造成房地产市场泡沫,投资银行大量生产次级贷款支撑证券,导致整个金融市场从繁荣至崩盘的悲剧。这场悲剧催生了当时的奥巴马政府推行了美国现代最大的一次金融监管体系改革,这场改革的成果就是20106月通过的《多德弗兰克法案》。法案的核心思想包括两点:一是对金融危机时政府的救助行为进行监管,在控制系统性风险的情况下,改变超级金融机构大而不倒的局面;二是保护金融市场中的弱势群体,避免金融消费者受到欺诈。

法案同时催生了美国金融稳定委员会、美国消费者金融保护局的成立,其中前者的成立是为了改变美国金融监管机构双线多头管理的局面,以期能够更有效的同意协调各分散的金融监管部门交流信息,协调监管,实施宏观谨慎监管。

另外,弗兰克法案也加强了美国证监会对私募投资基金的功能型监管,将过往未进入监管视角的部分私募基金,也纳入到监管范围之内。

3.2.2私募投资基金监管的国内视角

3.2.2.1国内监管思路的变化

受到美国经验的影响,为了控制和避免金融行业发生系统性风险,资管行业要从部门分类监管走向功能监管的呼声近年来越来越强。国内实体经济的发展对金融体系的依赖越来越强烈,加速了国内金融行业尤其是近年的资产管理行业的跨越式发展。在行业发展和行业监管方面,行业自身的内驱力大大超过了监管目前的监管能力,“金融创新”(实际上更多是避开监管)层出不穷,传统的部门分类监管的监管思路无法应对越来越复杂的金融产品设计,部门和部门之间的倾轧与隔阂也给监管留出了灰色地带。大量的业务游走在这个地带间,伴随着过去金融行业的高速发展。但这种模式终究是短效的,长期所带来的金融风险已经成为了监管不得不面对的痛点。应对这一痛点的一个有效方式,就是用功能监管的思路,代替部门分类监管。

3.2.2.2功能监管.

功能监管,又称功能性金融监管。这一概念是由哈佛商学院罗伯特·默顿最先提出的,是指基于金融体系基本功能而设计的更具连续性和一致性,并能实施跨产品、跨机构、跨市场协调的监管。这与之前国内金融监管采用分类监管,设置一行三会分别按照金融类别进行管理的思路大相径庭。

3.2.2.3功能监管的独特优势

功能监管的独特优势是(转引自百度百科):

第一,功能性金融监管体制更适应混业经营对监管体制的要求。混业经营条件下,跨行业的金融创新产品将会层出不穷。功能性金融监管以金融产品所实现的基本功能为依据确定相应的监管机构和监管规则,从而能有效地解决混业经营条件下金融创新产品的监管归属问题,避免监管“真空”和多重监管现象的出现。

第二,功能性金融监管体制能够更有效地防范金融风险。在金融业转向混业经营以后,跨行业的金融产品日益增多,可能引发的金融风险将不局限于个别行业,很有可能会危及整个金融业。功能性金融监管针对混业经营下金融业务交叉现象层出不穷的趋势,强调要实施跨产品、跨机构、跨市场的监管,主张设立一个统一的监管机构来对金融业实施整体监管,可使监管机构的注意力不局限于各行业内部的金融风险。这无疑会更有利于维护金融业的安全。

第三,功能性金融监管体制更有利于促进我国的金融创新。金融创新的不断涌现是战后国际金融业发展的主要特征之一。金融创新的发展水平已经成为衡量一国金融业发达程度的重要标志。混业经营对金融业的一大贡献就是能更好地促进金融创新产品的涌现。实行功能性金融监管体制以后,由于该体制能够很好地解决各种金融创新产品的监管问题,管理层不必再通过限制金融创新产品的发展;来维护金融业的安全,可将精力放在如何完善功能监管体制以实现对金融创新产品的有效监管上,将为我国金融创新产品的发展创造一个宽松的环境。

3.2.3 “功能监管+分类监管”的中国模式

但中国部门分类监管已经渗透在行业的方方面面,想要一下掉头彻底实施功能监管,既不现实,也违背金融规律,这一次资管新规的出现,算是提出了一个“功能监管+分类监管”的中国模式,即同类业务制定统一标准(出台资管新规,体现功能监管),通过各部委根据修改其监管细则实施实际管理(修改资管规则,体现分类监管)。这一模式将对各个金融监督管理部门的沟通协调工作提出巨大的挑战,从而迎来了中国监管格局的变化。

3.2.3.1监管格局的变化

传统的资管行业的监管,按照分类监管的思路散落在不同金融监督管理部门的职能当中。本次资管新规从本质上并没有撼动目前部门分类监管的格局,但在顶层设计上发生了新的变化。

这一变化源自20177月召开的全国金融工作会议上提出的,为加强金融监管协调,补齐监管短板,拟设立国务院金融稳定发展委员会,强化人民银行宏观审慎管理和系统性风险防范职责。

201711月,国务院金融稳定发展委员会正式成立并召开首次大会,国务院副总理马凯挂帅首任主任,领导金融稳定工作。金融稳定发展委员会的办公室设在央行,由央行成立的金融稳定局承接具体办事工作。本次资管新规的发布单位,就是央行下设的这个金融稳定局。(资管新规是指2018427日经国务院同意,中国人民银行中国银行保险监督管理委员会中国证券监督管理委员会国家外汇管理局联合印发了《关于规范金融机构资产管理业务的引导意见》)

201872日,新一届国务院金融稳定发展委员会亮相并召开大会,国务院副总理刘鹤担任主任,央行行长易纲担任副主任。

3.2.3.2监管政策的趋势

金融稳定委员会居首(主任为副国级领导),然后是央行(设立办事机构),再是两会(银保监会、证监会)。资管新规应该不会是个案,未来涉及混业经营的业务可能都会用类似的方式出台统一规则,交由央行、银保监会和证监会分头处理。近两天在朋友圈传播的拟修订金融控股企业监管规则的“谣言”,大体遵循同样得到逻辑。无独有偶的是,金融稳定局的职能先容里写着“承担会同有关方面研究拟订金融控股企业的监管规则和交叉性金融业务的标准、规范的工作”,更给这一谣言增添了一些真实性。

监管格局带来的变化影响是深层次的,最明显的特征是监管部门之间的协同明显增强了,过往监管套利的空间急速压缩。但短时间内,因为各部委过往已经形成了一定的管理逻辑和标准,无论对监管机构还是对市场而言,本次统一规则肯定会有一定程度的不适应,如何平稳的过渡这个阵痛期,确实有待监管机构在出台相关部门细则时,充分发挥政治智慧了。

3.3资管新规的规定

3.3.1资管新规条文解读

具体内容。二、资产管理业务是指银行、信托、证券、基金、期货、保险资产管理机构、金融资产投资企业等金融机构接受投资者委托,对受托的投资者财产进行投资和管理的金融服务。金融机构为委托人利益履行诚实信用、勤勉尽责义务并收取相应的管理费用,委托人自担投资风险并获得收益。金融机构可以与委托人在合同中事先约定收取合理的业绩报酬,业绩报酬计入管理费,须与产品一一对应并逐个结算,不同产品之间不得相互串用。

资产管理业务是金融机构的表外业务,金融机构开展资产管理业务时不得承诺保本保收益。出现兑付困难时,金融机构不得以任何形式垫资兑付。金融机构不得在表内开展资产管理业务。

私募投资基金适用私募投资基金专门法律、行政法规,私募投资基金专门法律、行政法规中没有明确规定的适用本意见,创业投资基金、政府出资产业投资基金的相关规定另行制定。

三、资产管理产品包括但不限于人民币或外币形式的银行非保本理财产品,资金信托,证券企业、证券企业子企业、基金管理企业、基金管理子企业、期货企业、期货企业子企业、保险资产管理机构、金融资产投资企业发行的资产管理产品等。依据金融管理部门颁布规则开展的资产证券化业务,依据人力资源社会保障部门颁布规则发行的养老金产品,不适用本意见。

四、资产管理产品按照募集方式的不同,分为公募产品和私募产品。公募产品面向不特定社会公众公开发行。公开发行的认定标准依照《中华人民共和国证券法》实行。私募产品面向合格投资者通过非公开方式发行。

五、资产管理产品的投资者分为不特定社会公众和合格投资者两大类。合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只资产管理产品不低于一定金额且符合下列条件的自然人和法人或者其他组织。

(一)具有2年以上投资经历,且满足以下条件之一:家庭金融净资产不低于300万元,家庭金融资产不低于500万元,或者近3年本人年均收入不低于40万元。

(二)最近1年末净资产不低于1000万元的法人单位。

(三)金融管理部门视为合格投资者的其他情形。

合格投资者投资于单只固定收益类产品的金额不低于30万元,投资于单只混合类产品的金额不低于40万元,投资于单只权益类产品、单只商品及金融衍生品类产品的金额不低于100万元。

投资者不得使用贷款、发行债券等筹集的非自有资金投资资产管理产品。

六、金融机构发行和销售资产管理产品,应当坚持了解产品了解客户的经营理念,加强投资者适当性管理,向投资者销售与其风险识别能力和风险承担能力相适应的资产管理产品。禁止欺诈或者误导投资者购买与其风险承担能力不匹配的资产管理产品。金融机构不得通过拆分资产管理产品的方式,向风险识别能力和风险承担能力低于产品风险等级的投资者销售资产管理产品。

金融机构应当加强投资者教育,不断提高投资者的金融常识水平和风险意识,向投资者传递卖者尽责、买者自负的理念,打破刚性兑付。

七、金融机构开展资产管理业务,应当具备与资产管理业务发展相适应的管理体系和管理制度,企业治理良好,风险管理、内部控制和问责机制健全。

金融机构应当建立健全资产管理业务人员的资格认定、培训、考核评价和问责制度,确保从事资产管理业务的人员具备必要的专业常识、行业经验和管理能力,充分了解相关法律法规、监管规定以及资产管理产品的法律关系、交易结构、主要风险和风险管控方式,遵守行为准则和职业道德标准。

对于违反相关法律法规以及本意见规定的金融机构资产管理业务从业人员,依法采取处罚措施直至取消从业资格,禁止其在其他类型金融机构从事资产管理业务。

3.4中国证券监督管理委员会令第105号——《私募投资基金监督管理暂行办法》中的合格投资者规定。

3.4.1合格投资者规定条文。

《私募投资基金监督管理暂行办法》已经2014630日中国证券监督管理委员会第51次主席办公会议审议通过,现予公布,自公布之日起施行。第十二条规定:

私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人:

(一)净资产不低于1000万元的单位;

(二)金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。

3.4.2从严适用

《私募投资基金监督管理暂行办法》第十三条

下列投资者视为合格投资者:

(一)社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金;(二)依法设立并在基金业协会备案的投资计划;(三)投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员;(四)中国证监会规定的其他投资者。

以合伙企业、契约等非法人形式,通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的,私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数。但是,符合本条第(一)、(二)、(四)项规定的投资者投资私募基金的,不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。

3.5、投资者适当性管理制度。

2017628日中国证券投资基金业协会发布了《基金募集机构投资者适当性管理实施指引(试行)》。

第三条投资者适当性是指基金募集机构在销售基金产品或者服务的过程中,根据投资者的风险承受能力销售不同风险等级的基金产品或者服务,把合适的基金产品或者服务卖给合适的投资者。

第四条基金募集机构按照本指引,建立健全投资者适当性管理制度。在销售基金产品或者服务过程中,勤勉尽责,诚实信用深入调查分析基金管理人、基金产品或者服务及投资者信息,充分揭示基金产品或者服务风险,降低投诉风险。

第二十六条专业投资者之外的,符合法律、法规要求,可以从事基金交易活动的投资者为普通投资者。

基金募集机构要按照风险承受能力,将普通投资者由低到高至少分为 C1(含风险承受能力最低类别)、C2C3C4C5 五种类型。

第四十五条【匹配原则】

  基金募集机构应当根据普通投资者风险承受能力和基金产品或者服务的风险等级建立以下适当性匹配原则:

  (一)C1型(含最低风险承受能力类别)普通投资者可以购买R1级基金产品或者服务;

  (二)C2 型普通投资者可以购买 R2 级及以下风险等级的基金产品或者服务;

  (三)C3 型普通投资者可以购买 R3 级及以下风险等级的基金产品或者服务;

  (四)C4 型普通投资者可以购买 R4 级及以下风险等级的基金产品或者服务;

  (五)C5型普通投资者可以购买所有风险等级的基金产品或者服务。

  第四十六条【禁止行为】

  基金募集机构向投资者销售基金产品或者服务时,禁止出现以下行为:

  (一)向不符合准入要求的投资者销售基金产品或者服务;

  (二)向投资者就不确定的事项提供确定性的判断,或者告知投资者有可能使其误认为具有确定性的判断;

  (三)向普通投资者主动推介风险等级高于其风险承受能力的基金产品或者服务;

  (四)向普通投资者主动推介不符合其投资目标的基金产品或者服务;

  (五)向风险承受能力最低类别的普通投资者销售风险等级高于其风险承受能力的基金产品或者服务;

(六)其他违背适当性要求,损害投资者合法权益的行为。

 

四、律师自身的作用和在行业发展中的作用

五、私募基金的发展,模仿初级阶段模仿高级阶段(合同文本的英译,看不懂)适合中国的文本和商业模式(对赌的中国特色)创新发展阶段

六、学会私募基金的专业和理性维权。

6.1利用投资者适当性制度,违反投资者适当性义务的民事责任

6.1.1引入合格投资者进入资本市场投资,是公平市场的应有之义,同时也是改善投资信息不对称的举措之一。但在制度完善过程中,难免有部分不适格的投资者进入或被带入市场,此时,通过对经营机构民事责任的认定能够有效保障该等投资者的合法权益,弥补其遭受的损失。在侵权责任下,过错的认定、因果关系的确立以及责任承担比例的划分,都应当根据投资者适当性义务的特点和类型,结合个案情况进行处理,才能实现制度设计的目的。

6.2资管新规对内控与风险管理的颠覆性影响

近期,两则案例引人耳目,一则是资产管理机构因在销售及分销投资产品方面的内部系统和监控缺失,遭监管部门谴责并罚款;一则是,代销机构投资者适当性管理不到位,法院判令代销机构赔偿投资人全部损失。

这两则案例预示着,内控管理不善带来的各类风险,可能要集中出现。

         2018427日,《关于规范金融机构资产管理业务的引导意见》(以下称资管新规)实施后,内控与风险管理的要求进一步加强,已经到了不得不高度重视的程度。

一、资管新规的规定

(一)内部管理要求

资管新规第七条明确要求:

金融机构开展资产管理业务,应当具备与资产管理业务发展相适应的管理体系和管理制度,企业治理良好,风险管理、内部控制和问责机制健全。

金融机构应当建立健全资产管理业务人员的资格认定、培训、考核评价和问责制度,确保从事资产管理业务的人员具备必要的专业常识、行业经验和管理能力,充分了解相关法律法规、监管规定以及资产管理产品的法律关系、交易结构、主要风险和风险管控方式,遵守行为准则和职业道德标准。

对于违反相关法律法规以及本意见规定的金融机构资产管理业务从业人员,依法采取处罚措施直至取消从业资格,禁止其在其他类型金融机构从事资产管理业务。

按以上规定,以下两点已经成为新规规定的管理人应当履行的义务:

1.建立良好的企业治理结构,建立与业务发展相适应的管理体系和管理制度,风险管理、内部控制和问责机制健全。

2.管理人应确保从业人员具备必要的专业常识、行业经验和管理能力,建立健全培训、考核、问责制度。

以往,以上两点,是相对软性的,容易被忽视。新规颁布后,这种态势将被逐渐转变。

(二)法定职责

资管新规第八条明确:

资产管理机构应当履行十一项法定职责,这十一项职责是:

1.依法募集资金,办理产品份额的发售和登记事宜。

2.办理产品登记备案或者注册手续。

3.对所管理的不同产品受托财产分别管理、分别记账,进行投资。

4.按照产品合同的约定确定收益分配方案,及时向投资者分配收益。

5.进行产品会计核算并编制产品财务会计报告。

 6.依法计算并披露产品净值或者投资收益情况,确定申购、赎回价格。

 7.办理与受托财产管理业务活动有关的信息披露事项。

 8.保存受托财产管理业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料。

         9.以管理人名义,代表投资者利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为。

 10.在兑付受托资金及收益时,金融机构应当保证受托资金及收益返回委托人的原账户、同名账户或者合同约定的受益人账户。

 11.金融监督管理部门规定的其他职责。

法定职责是强制性义务,违反法定职责,可能导致行政处罚责任,也可能因此承担民事赔偿责任。

(三)责任承担

资管新规第八条明确,金融机构运用受托资金进行投资,应当遵守审慎经营规则,制定科学合理的投资策略和风险管理制度,有效防范和控制风险。同时,进一步明确,金融机构未按照诚实信用、勤勉尽责原则切实履行受托管理职责,造成投资者损失的,应当依法向投资者承担赔偿责任。

基于此,资产管理机构违反以下三类义务,给投资者造成损失的,均可能承担赔偿责任:

 1.法定义务。其中法定职责,既是职权,又是义务。

 2.约定义务。该项义务主要来源于合同等法律文件约定。

 3.违反行业通行诚实信用、勤勉尽责义务。其中,中基协的自律要求,很可能演变为此类基于勤勉尽责而延伸的通行义务。

二、资管新规明确,甚至重塑了管理人的风险和责任体系

(一)企业治理和制度建设不再是“摆设”

资管新规明确要求,管理人应当审慎经营,应当制定科学合理的投资策略和风险管理制度,有效防范和控制风险。基于此,制度合理健全成为法定义务。

如违反此项义务,可能使投资者认为损失与内部管理缺失之间存在因果关系,进而被要求承担赔偿责任。

(二)资产管理人法定职责逐渐清晰,违法法定职责的责任体系也将建立。

资管新规明确了管理人的11项法定职责,特别强调违反受托管理职责,造成投资者损失的,应当依法承担赔偿责任。基于此,违反法定职责,内控不完善、制度不健全,还有可能导致民事赔偿责任。

(感谢PF实务、刘乃进、汪澍、袁立志等私募大咖及中国证券投资基金业协会邓寰乐对本文的智力支撑)


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